林下之风 by 任宇

1 宪法：最高效力
2 法律：低于1
3 行政法规：低于1、2


4 部门规章（国务院）：低于1、2、3
5 地方性法规：低于1、2、3、上级地方法规
6 地方性规章：低于1、2、3、本级以上地方法规（4）、上级地方规章

注：地方性法规与部门规章平行  
    地方性规章与部门规章平行，即不存在谁大谁小的问题。

7 自治条例、单行条例、经济特区法规：
（1）自治条例、单行条例仅由地方的人大制定。
（2）经济特区法规由经济特区所在市的人大及其常委会制定。（全国人大常委会授权）    
经济特区所在市不等于经济特区，经济特区是经济特区所在市的一部分。像深圳市关内是特区，关外不是特区。因此，经济特区法规只能在经济特区范围内优先适用。例如：深圳市人大制定的经济特区法规只能在深圳市内的经济特区优先适用，即在关内地区优先适用。

     在新《公务员法》公布之前，我国公务员制度一直适用《国家公务员暂行条例》，是根据授权制定的行政法规。因为条件不成熟，因此先授权给行政机关制定行政法规来规范。十类中只有四种必须制定法律，又称为法律绝对保留。其他六类可以先制定行政法规，又成为法律相对保留。法律的绝对保留的情形是：犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制公民的强制措施、司法制度。

     一般地，有“暂行”二字的都是授权的行政法规，公务员制度法律属于相对保留的事项。所以，《国家公务员暂行条例》便是经过授权的行政法规，自从2005年4月，全国人大常委会制定了《公务员法》规定2006年1月1日生效之后，原来的《国家公务员暂行条例》自动终止。  

     新《公务员法》规定：将法官和检察官纳入公务员。从此以后，原则上，法官与检察官同行政机关工作人员一样实行统一的管理制度。什么管理制度？即下级服从上级，责任由上级承担。也就是说，根据该法规定，法官不服从法律，而是改为服从行政命令。这时一个非常恶劣的规定，可以说是改革开放以来中国行政法制的一个大的倒退，司法独立的梦想从此遥遥无期。这次的立法草案，各方的意见很大。这一次，为了夜长梦多，国务院更是一反常态地违背了立法三审通过的程序，不等三审，第二审立即通过。让人感到很不理解。

     无论《公务员法》如何，法律已经公布，便具有强制力。现在说什么都已经来不及了。  

行政主体的内涵和标准：

1 权：自己享有并行使行政职权。
2 名：以自己的名义实施行政活动。
3 责：必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任。

   这三者当中，责是最重要的。有名有权的，未必是行政主体。而有责的必定为行政主体。

   曾经有一个案例，福州市建委下设有一个园林处，某一天，福州市政府决定以建委的园林处为基础，组建福州市市容管理委员会。市政府发文根据会议纪要，做出决定以园林处为班底成立市容委员会，赋予关于市容管理方面，独立对外行使职权。这样权、名都有了。但是在责方面，我们知道，组建 / 授权 行政机关，最低应当是行政规章，行政规章以下的普通规范性文件不可以组建和授权。授权的法律依据不足。应当以组建他的机关为行政主体。如果在行政诉讼中，市容委不可以成为被告，被告应当是福州市市政府。

   带着“权、名、责”的标准，我们来试着评判日常生活中所见到的机关/机构/组织。
（一）中央机关与机构：
1 行政主体：
 （1）国务院
 （2）国务院组成部门
     （部、委：叫委员会未必是组成部门、行：中国人民银行、署：审计署）
 （3）国务院直属机构
       a 直属局
（海关总署、工商行政管理总局、国家税务总局、国家环保总局、国家知识产权局）
       b 直属事业单位（证监会、银监会、保监会）
         国务院特设机构（国资委）
    （4）国务院组成部门管理的机构：
         eg 农业部管理国家粮食局
              中国人民银行管理外汇管理局
    （5）经授权的内设机构：
         eg 国家知识产权局内设专利复审委员会，有专利法的授权。
             工商行政管理总局内设商标评审委员会，有商标法的授权。
             公安部内设公安消防局、交管局。
    （6）经授权的议事协调机构：
         eg 学位授予，虽然教育部对直属高校有学位授予权，但并不是所有高校都归教育部管，像各种交通大                         学、政法学院、中央民族大学等。这时候，国务院学位委员会根据学位条例  
                    （全国人大常委会颁布的法律），就是经过授权的议事协调机构。
         注：叫做条例的法律，多的是。但知道两个足矣,即：
                学位条例、治安管理处罚条例。

2 非行政主体：
 （1）国务院办公机构、办事机构
eg 国务院办公厅、国务院法制办、国务院信息办
 （2）未经授权的议事协调机构和内设机构

（二）地方机关与机构
1 行政主体
（1）各级人民政府
（2）县级以上的政府工作部门（厅）、
      直属机构（局）、
      特设机构（地方上的国资委）
 注：乡镇一级的人民政府没有工作部门，所谓地方上的七站八所，是县级以上人民政府工作部门的
      派出机构（所）、派出人员（站）
(3)三种派出机关：
    a省级人民政府派出的 地区行政公署
    b县级人民政府派出的 区公所
    c市辖区或者县级人民政府派出的 街道办
(4)中央机关或机构依法设立的分支机构：
  eg 中国人民银行在各地设立的分行、支行
      银监会在各地设立的银监局
(5)经授权的派出机构、内设机构
   eg 派出所 工商所 税务所
       地方公安机关的消防部门、交管部门
(6)特定条件下的综合执法机构：
   执法局 城市管理局等

（三）非政府组织与个人（经授权，委托不行）
1 行政主体
(1) 企业组织：铁路 邮政 电信企业
(2)事业单位：高等院校
(3)社会团体：行业协会
(4)村委会 居委会

行政法的6大基本原则体现为两部分，包括合法性与合理性。
合法性包括：合法行政、程序正当、权责统一。合理性包括：合理行政、高效便民、诚实信用。
（一）合法行政：
1 法律优先 ：对某一个问题，法律已经做了具体规定，此时行政活动不得违背它。
2 法律保留：法律对某一事项，没有授权行政机关去实施某一项活动，行政机关不得贸然去行为。  
    2003年闻名全国的孙志刚案件中，广州市民警将夜出晚归且没有携带任何证件的孙志刚收容审查的行政行为，是依据当时正在实施的，国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，办法在位阶上属于行政法规。流浪乞讨人员，是指没有带证件的人。从合法行政的角度去分析，国务院制定的行政法规违反了法律保留原则。我国《立法法》规定：以下四种情况必须由法律规定，不得由行政机关制定行政法规等进行实施。它们是：涉及犯罪刑罚、剥夺公民政治权利、限制公民人身自由的处罚与强制措施、司法制度。对公民收容遣送属于限制公民人身自由的处罚与强制措施的行为。因此，国务院的行政法规违反了法律保留的原则。

（二）程序正当
1 行政公开：保障知情权
2 公众参与：表达意见、陈述申辩
3 公务回避：实体回避、程序回避

（三）权责统一
1 行政效能：行政活动一旦实施，就要达到既定的目的和结果。如何达到行政效能，就要赋予行政机关一定的执法手段，并运用执法手段。    
    河南郑州曾经出现“交警文明执法，男儿当街落泪”的怪事。是讲一个小伙子违章，交警上前批评。小伙子对交警破口大骂交警，交警骂不还口，默默忍受。小伙子骂得越来越凶，交警的心理终于崩溃，开始嚎啕大哭，依旧毫不还口。造成群众围观，交通堵塞。终于来了两个人解决了问题，是小伙子的母亲和班主任，劝说小伙子，向交警承认了错误，交警破涕为笑。为什么会出现这种事情，交警队长接受记者采访时表示，我们的同志忍辱负重，表现的非常好，根据局里的规定，我们将向受委屈的同志颁发“委屈奖”若干元。换句话说，交警为什么用眼泪作武器，有执法手段而不用，因为回去有钱拿嘛！这样的制度，就扭曲了法律的本来面目。赋予了交警执法手段，就要保证行政活动达到目的。因此，应当用而不用执法手段，违反了行政效能原则。
2 行政责任：行政违法或不当应承担法律责任。

（四）合理行政
1 符合正常理智    
    某沿海城市同时上马两个工程，在上游建了一个大型造船厂，下游建了一个桥，但造船厂制造的船吨位太大，船过不了桥，根本开不出去。这时有两个选择，桥炸掉，或者船厂关门。最后行政机关选择了船厂关门。显然这种想法，在正常情况下是不可能出现的。违反了正常理智原则。
2 公平公正对待： 同等情况、同等处理
3 考虑相关因素、不考虑无关因素  
    例如随地吐痰罚款行为，要考虑是人吐痰了没有，或者吐的是不是痰。而不要去考虑吐痰的人是男的女的，本地还是外地的等等。
4 符合比例原则：行政行为的手段与性质要相适应，成本要小于收益。  
   西方人有一句法律谚语："不要用大炮去轰小鸟。"换句话说就是“杀鸡不用宰牛刀”。

（五）高效便民
1 行政效率：积极及时履行职权。行政效能是对行政活动质的要求，而行政效率是对行政活动量的要求。
2 便民原则：
    例如，行政许可法规定：对于由多个部门的共同实施的行政许可，可以统一办理，减轻当事人的负担。

（六）诚信原则
1 行政信息真实
    2003年非典时期，北京市政府隐瞒了真实的信息，造成了非典病情的进一步扩大。
2 保护信赖利益：行政行为不得随意变更
    香港的华人首富李嘉诚，多次在大陆投资，因为大陆政府的不守信用而遭受损失。1996年，李嘉诚在广东省汕头投资修建大桥，汕头市海湾大桥，政府和李嘉诚对大桥的收益权做了约定：政府承诺10年之内不在海湾上修建另外一座大桥，李嘉诚收取过桥费。但是过了3年，政府即修建了第二座海湾大桥，而且免费通过。李嘉诚不死心，北上投资，修建沈阳市二环路。二环路修建好之后，沈阳市市政府承诺给李嘉诚30年的收费权。仅仅几年后，市政府以市民反对为由无条件收回了收费权。

    行政基本原则里，合法性是前提，合法性是对合法性的补充。推定不合法必然不合理。而合法不合理的情况大量存在，这个时候，就要运用基本原则的具体要求来具体判断。例如，云南省曾经出现了一种源自日本的“女体盛”饮食服务。餐馆中找了一些大学女生，洗过干净之后，几乎一丝不挂地躺在餐台上面，身体上放着精美的食物，供客人边欣赏美色、边品尝美食，可谓秀色可餐。昆明市卫生防疫站根据有关规定，餐饮服务人员应当统一着装，且不符合食品卫生，责令停业。那么，卫生防疫站的行为合法，但是合理性方面存在问题，问题就在违反了没有考虑相关因素，而考虑了无关因素。这个事件中，相关因素是女体盛侮辱了女性尊严，破坏了社会主义精神文明，而非没有达到食品卫生的要求。合法但不合理。

     2002年司法考试中曾经有一个案例：湖南省某县中医院和县邮电局发生争议，中医院要求邮电局为其安装并且开通120急救电话，邮电局安装后但未予以开通，导致医院购置的急救设备没有投入使用，造成荒废，引起争议。问他们之间的争议是否属于行政争议。实质上是问县邮电局为县中医院安装并且开通急救电话的行为是不是一个行政活动的问题。
     到底什么是行政，司法部指导用书下的定义：“国家行政是国家行政机关运用国家行政职权实现国家行政职能的活动。”这句话事实上是一句废话。循环定义，用行政来定义行政，因此是一个无效的定义。那么到底如何定义行政，则要从行政的特征来把握。行政拥有5个特征，即公共性，国家职权性，执行性，积极性，管理性。这几个特征并不是在同一个层面上讲的，是层层递进深入的。并不是在同一个层面上同时具有5个特征的就是行政。  
     行政的公共性区别于私行为，私行政。私的行为不具有公益性，追求私人利益。私行为，是私人的行为，只能由民法婚姻家庭法来调整。私行政包括公司企业内部的管理行为等。
     是否在公共行为中的全部活动就都是行政活动呢，也不尽然。因为有些公共活动并不由国家实施。比如可以由社会中介组织、慈善组织、社会团体实施，没有运用国家职权，但活动以公益为目的，具有公共性。这里也不是我们所讲的行政行为。因为它们不具有国家职权性。  
     那么，以国家职权行使运用而实施的公共活动中还分三种：即国家的三大分支：立法，行政，司法。行政只占到其中的一块。行政具有执行性，区别于立法。行政具有积极性，区别于司法。  
     剩下的由国家行政机关实施的具有公共性的活动，是否就都是我们谈的行政呢，还不是！行政机关所实施的政治活动和侦查活动也不属于行政。政治活动包括外交、国防行为等；侦查行为包括行政机关中的公安机关、国家安全机关所实施的侦查行为（实质上是一种准司法行为）等。因为政治活动和侦查活动不具有管理性。不是对社会公共事务的直接管理。  
    排除了以上的条件，才是我们讲的行政。根据行政的5个特征，显然上面的案例中，县邮电局的行为不具有管理性和主动性，不符合行政活动的特征。  

在我们的印象中，无论是在阿富汗打击塔利班组织，还是在911之后发动伊拉克战争中，美国均无一例外地扮演着一种世界警察的角色。尤其在伊拉克战争中，美国仅仅以萨达姆政权支持恐怖组织，拥有大规模杀伤性武器为由，便首先采取了武力行动。一方面，联合国对此无能为力，似乎在国际事务中完全失去了它应有的作用。另一方面，全世界各国人民都无一例外地声讨美国的行径，指责其违反国际法。那么，美国为什么会采取先发制人的政策，它以什么理论为依托，这种理论与国际法基本原则是否冲突呢。

众所周知，在一般情况下，国际法禁止一个国家对另一个国家使用武力。但在以下两种情况下是例外，这两种情况是：一，经过联合国的授权。二，自卫。像90年代初，老布什政府发动第一次伊拉克战争，就是在联合国的授权下进行的。即美国政府的武力行为是符合国际法的。还是以第一次伊拉克战争为例，当伊拉克首先对科威特发动侵略战争之后，科威特对于伊拉克的侵略进行了反击。两个国家发生了战争行为。对于科威特来说，便是自卫。即其采用武力行为也是不违反国际法关于禁止一个国家对另一个国家使用武力的基本原则的。

那么，为什么2001年美国发动第二次伊拉克战争，会受到世界各国舆论的普遍谴责呢。根据使用国家使用武力的例外规定，很显然，从表面上来看，美国政府的行为没有受到联合国的授权，因为五大常任理事国中，俄罗斯和法国坚决反对美国动武，而中国对此态度也不明确。由于联合国对于重大事项需要五大国一致通过原则，所以联合国授权是不可能了。如果美国政府认为自己的行为合法，那么只能在第二条例外规定上做文章。

事实证明，美国的国际法学者十分厉害，他们提出了一种新的观点，这便是先发制人理论。一般认为，自卫行为必须是在自己受到了别国的武力侵略之后才可以进行的。很简单的道理，就是人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。可是美国学者认为，传统的自卫观点已经不能适应现今世界的发展情况了。首先，当今的国际社会，更准确的讲，是军事科学上，已经进入了核子时代。一旦爆发核战争，如果等到对方首先对自己发动武力以后，再进行自卫，可能已经来不及了。因为我们知道，原子弹等杀伤性极强的武器甚至可以在很短时间毁灭一个国家。在这种情况下，很可能出现一种情况，就是在另一国首先对自己发动武力之后，自己的国家已经丧失了反击的能力甚至已经不复存在了。根据传统的国际法理论，甚至可能出现某些不可思议的现象，即一个国家向另一个国家发射出核弹头后，核弹在公海上空飞跃时候，都不认为是另一国遭到了武装袭击，而只有当核弹进入另一国的领空时，国际法才承认武装打击的客观存在。显然，这种情况下所谓的自卫已经毫无意义。在这种情况下，美国学者认为，在有证据证明另一个国家拥有大规模杀伤性武器，且支持恐怖主义对自己国家城市发动恐怖袭击的情况下，即可认为另一个国家首先对自己发动了武装袭击，虽然另一个国家的政府并没有正式对自己发动战争，也可以先发制人地对另一个国家进行自卫。

美国学者的这种观点并不是没有依据。根据刑法传统理论中的正当防卫规则，如果防卫人担忧未来侵害的到来，而预先采取了必要的防范措施，在侵害发生之前做好防卫的准备，以便在发生不法侵害时予以反击，发生防卫效果的行为，从设置正当防卫的精神上看是应当允许的。只是美国学者的观点又将其作了扩展，将做好防卫准备变成了先发制人。

先发制人观点，在国际法上支持者和反对者均很多，这种观点目前正处于讨论阶段，因此，对于美国政府的先发制人政策是否违反国际法，现在还真的不能盖棺定论。至于北约抛开联合国，单方面对米洛舍维奇政权的南联盟发动武力打击，用国际法的观点来看，则是彻头彻尾违反国际法基本原则的行为，应当受到国际法的制裁。但这种行为和美国的先发制人政策是两种性质完全不同，这里就不再细说了。